Exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e Cofins sob a égide da lei 12.973/2014
Por Marcos Relvas em 29/04/2015 | Direito Tributário | Comentários: 0
A Grande Tese que trata da questão da não inclusão do ICMS, ISS, IPI na base de Cálculo do Pis e Cofins já se arrasta no Supremo Tribunal Federal (STF) desde 1998.
Em 2008 parecia que seria resolvida em favor dos contribuintes, mas a Advocacia Geral da União (AGU) e Procuradoria da Fazenda Nacional mobilizaram todos os esforços possíveis para tentar reverter ou adiar essa questão.
Depois de quase 7 anos o assunto volta a tomar fôlego no STF com julgamentos de Recursos Extraordinários em favor dos contribuintes e uma perspectiva de que a Ação Direta de Constitucionalidade (ADC), movida pela AGU e o Recurso Extraordinário já reconhecido como de Repercussão Geral seriam finalizados.
Prevendo uma derrota o governo conseguiu influenciar o legislativo a aprovar uma Lei com um dispositivo que já nasceu morto devido sua flagrante inconstitucionalidade visando tumultuar o processo que agora com a lei sancionada e em vigor desde 01/01/2015 terá que se inserir em todas as discussões tanto novas como as que já estão em andamento em todas as instâncias.
O artigo 12 da Lei 12.973/2014 tenta ressuscitar o conceito de Receita bruta já condenado pelo STF, mas de qualquer modo terá que ser reapreciado, o que vai gerar muito mais trabalho para os tributaristas e muita confusão para empresários e contadores.
Essa afronta à constituição é tão grande que já temos decisão em favor dos contribuintes no Tribunal Federal da 3.a Região conforme demonstra um excelente artigo do Dra. Amal Nasrallah cujo link vou deixar no final deste texto.
A título de reflexão para os colegas que tem ações ou que pretendem entrar com ações dessa natureza seguem algumas considerações:
1) Para quem tem ações em curso será necessário questionar a nova lei para obterem ou manterem resultados a partir de 01/01/2015, uma vez que as eventuais liminares concedidas são relativas à legislação anterior a essa.
2) Para as novas ações além de todos os fundamentos já conhecidos será necessário questionar a constitucionalidade dessa nova lei também, especialmente para obtenção de liminar para interrupção do pagamento do Pis e Cofins onerado em sua base cálculo.
3) Para colegas que vão ingressar com ações novas mas cujos clientes tem um perfil mais conservador e não queiram discutir a lei nova, ora porque acreditam que seja constitucional ora porque não há respaldo jurisprudencial específico ainda, há a possibilidade de se entrar com a mesma ação antiga, porém solicitando apenas a restituição do que foi pago a maior antes da entrada em vigor da nova lei, sem qualquer liminar ou pedido para ter esse direito para o futuro. Nesse caso pode-se ainda ingressar com um Mandado de Segurança questionando o novo dispositivo e pedindo que seja deferido o depósito da parte controversa do tributo em juízo. Dessa forma é possível dar segurança até mesmo para os clientes mais conservadores.
Veja como ficou o art. 12 da nova Lei 12.973/2014
"Art. 12. A receita bruta compreende:
(…)
§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art, 183 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º."
Com isso entendo que, mesmo através da lei, a inclusão do ICMS, ISS e IPI na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins é ilegítima e inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88, art. 97 do CTN, o artigo 195, I, "b" da CF/88 e o art. 110 do CTN, porque receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição Federal os utilizou expressamente para definir competência tributária.
Vamos ver o que vem por aí.
Não deixe de ler o artigo da Dra. Amal Nasrallah no link https://tributarionosbastidores.wordpress.com/2015/03/23/lim-n-lei/
As opiniões expostas neste artigo não refletem necessariamente a opinião do Ibijus
Sobre o autor
Marcos Relvas
Possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas - PUCC (1984) e mestrado em Direito pela Universidade de Franca - UNIFRAN (2004). Possui MBA em Gestão Empresarial pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul - UFMS (2004). Publicou o livro Comércio Eletrônico Aspectos Contratuais da Relação de Consumo - Editora Jurua (2005). Foi Coordenador da pós-graduação em Direito da Universidade de Cuiabá - UNIC e Professor de Direito na graduação na Faculdade Afirmativo de Cuiabá e Universidade Federal de Mato Grosso - UFMT. Foi Coordenador da pós-graduação geral da Faculdade Cathedral de Barra do Garças-MT e Professor de Direito na graduação. Tem experiência como advogado nas áreas do Direito Empresarial, Tributário e Direito Internacional Privado. Atualmente é consultor jurídico independente e presidente da Associação Brasileira de Contribuintes.
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