Advocacia tributária. Ações de restituição de créditos tributários. Mandado de Segurança. Tema 118, do STJ: análise da prova a ser considerada como pré-constituída
Por Marcos Relvas em 05/11/2019 | Direito Tributário | Comentários: 1
Anna Paula Cavalcante G Figueiredo
Tags: Direito Tributário.
Olá nobres colegas! Como é bom manter este espaço no Blog IbiJus para desenvolver discussões práticas acerca da advocacia tributária.
Hoje eu quero analisar com vocês o Tema 118 do Superior Tribunal de Justiça - STJ, demonstrando a sua conformidade a três enunciados sumulares da Corte (Súmulas nº 212, 213 e 460). E, especialmente, quero te mostrar a aplicabilidade prática do tema às ações de recuperação de créditos tributários.
Vamos lá. Inicialmente é preciso apresentar o Tema 118 julgado pelo STJ em sede de repetitivos:
Tese firmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009:
É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.
Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA:
(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e
(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental. (grifei)
Da leitura atenta da tese firmada pelo STJ pode-se concluir que a Corte deixou claro que o mandado de segurança pode ser manejado em ações tributárias sobre duas perspectivas diversas. A primeira, quando se deseja a mera declaração ao direito de compensação tributária. Nesta hipótese, a prova pré-constituída necessária à impetração é tão somente aquela necessária à comprovação da qualidade de contribuinte do tributo. Ou seja, a apresentação contábil integral dos valores a serem compensados somente será feita no futuro à autoridade administrativa responsável pela homologação dos cálculos.
Mas, sobre uma segunda perspectiva, caso o manejo do remédio constitucional seja também utilizado para que o magistrado se manifeste sobre parcelas daquela compensação pretendida, será necessário que a prova pré-constituída do mandado de segurança traga a integralidade dos recolhimentos realizados.
É bom dizer que tal entendimento mostra-se perfeitamente compatível com as orientações firmadas nas Súmulas de nº 212, 213 e 460, do STJ, cujo teor a seguir se reproduz:
STJ, Súmula 212. A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória.
STJ, Súmula 213. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
STJ, Súmula 460. É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte.
Ora, embora não se possa pedir a compensação em sede de mandado de segurança, posto se tratar de ação declaratória que não forma título executivo judicial, é perfeitamente cabível a sua utilização para que se declare ao contribuinte o direito à compensação de valores pagos de forma indevida ao fisco brasileiro.
E ademais, o julgamento do Tema 118 é perfeitamente compatível com a ideia de que o Poder Judiciário não pode homologar a compensação realizada pelo próprio contribuinte, no caso de negativa administrativa de fazê-la. Veja bem: embora a autoridade competente para homologar compensações seja a fazendária, não há qualquer óbice para que a autoridade judiciária se manifeste sobre parcelas a serem compensadas ou sobre o direito líquido e certo do contribuinte àquele crédito.
Trazendo essas discussões para o âmbito das ações sobre recuperação de créditos tributários, pode-se concluir o seguinte: a utilização da via mandamental nessas ações poderá ser realizada sobre essas duas perspectivas.
Optando-se por realizar uma instrução por amostragem, será apenas demonstrada a qualidade de contribuinte do seu cliente e o direito dele de compensar valores cobrados indevidamente pelo fisco brasileiro. Neste caso, a planilha de cálculos completa com os valores a serem compensados somente será apresentada ao órgão fiscal após o trânsito em julgado da sentença declaratória. Neste caso, competirá à autoridade administrativa a análise daqueles valores e parcelas lançados na planilha para proceder a sua homologação.
Mas, caso se opte por trazer já na inicial do mandado de segurança a instrução completa, a meu ver, é interessar deixar claro o pedido de que a autoridade judiciária se manifeste especificamente sobre aqueles valores ora apresentados. Observe: dessa maneira, você terá uma sentença declaratória sobre o direito do contribuinte de compensar aqueles valores expressos na sentença judicial. Após o trânsito em julgado, sendo esses valores levados à autoridade administrativa, os procedimentos de homologação certamente serão facilitados.
Por isso, entenda o seguinte: eu sei que uma instrução por amostragem pode te trazer benefícios iniciais (custas mais baixas e instrução inicial menos complexa). Mas, ainda assim, quero te incentivar a trabalhar essa instrução completa da inicial dos mandados de segurança. Isso porque ela trará no futuro maior segurança para o seu cliente e para a compensação pleiteada. A meu ver, esse Tema 118, do STJ é uma ferramenta processual extraordinária posta a favor do contribuinte e por isso não deve ser dispensada.
Bom, essa era a reflexão que eu queria trazer aos colegas hoje. Espero que ela seja verdadeiramente útil para o seu trabalho diário dentro da advocacia tributária.
Um forte abraço e até a próxima!
Referências:
BRASIL, Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009. Disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12016.htm >
_________. Superior Tribunal de Justiça, Tema/Repetitivo nº 118, Órgão Julgador: Primeira Seção. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&sg_classe=REsp&num_processo_classe=1365095 >
As opiniões expostas neste artigo não refletem necessariamente a opinião do Ibijus
Sobre o autor
Marcos Relvas
Possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas - PUCC (1984) e mestrado em Direito pela Universidade de Franca - UNIFRAN (2004). Possui MBA em Gestão Empresarial pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul - UFMS (2004). Publicou o livro Comércio Eletrônico Aspectos Contratuais da Relação de Consumo - Editora Jurua (2005). Foi Coordenador da pós-graduação em Direito da Universidade de Cuiabá - UNIC e Professor de Direito na graduação na Faculdade Afirmativo de Cuiabá e Universidade Federal de Mato Grosso - UFMT. Foi Coordenador da pós-graduação geral da Faculdade Cathedral de Barra do Garças-MT e Professor de Direito na graduação. Tem experiência como advogado nas áreas do Direito Empresarial, Tributário e Direito Internacional Privado. Atualmente é consultor jurídico independente e presidente da Associação Brasileira de Contribuintes.
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