Pílulas tributárias: No Mandado de Segurança posso fazer a instrução por amostragem do indébito tributário a ser restituído?
Por Marcos Relvas em 22/03/2019 | Direito Tributário | Comentários: 5
Anna Paula Cavalcante G Figueiredo
Olá caríssimo(a) colega!
Na pílula tributária de hoje eu quero esclarecer uma questão muito comum quando o tema é a impetração de Mandado de Segurança nas ações de restituição de indébito tributário.
Afinal, para pleitear, em sede de Mandado de Segurança, o direito ao reconhecimento da repetição do indébito é preciso trazer aos autos a instrução completa dos valores envolvidos na demanda?
Bom, a minha resposta para o caso é depende de qual a sua intenção na ação. Vamos entender?
O STJ, em sede de repetitivo (Tema 118) definiu a seguinte tese nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019):
É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.
(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e
(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental. (grifei)
Veja bem caríssimo(a), temos aqui duas situações distintas. Quando o Mandado de Segurança é proposto com a finalidade de declaração genérica do direito de restituir é possível a realização de uma instrução por amostragem; apenas para demonstrar o direito existente. Neste caso, não se exige a juntada de todas as guias com os recolhimentos indevidos.
Aqui, basta ao impetrante demonstrar sua qualidade de credor e contribuinte tributário. Isso porque a juntada de todas as guias de pagamento será exigida apenas em sede administrativa, quando da homologação da sentença declaratória pelo fisco.
É em sede administrativa que o contribuinte irá discutir o quantum dos valores a serem restituídos. Essa discussão, na práxis cotidiana, acaba por resultar, muitas vezes, na necessidade de manejo de novos instrumentos processuais para forçar a administração à restituição de valores.
Agora, caso se deseje trazer ao Mandado de Segurança a força de declarar, de forma específica, o quantum de restituição tributária devida, será necessário que aos autos sejam juntadas as provas dos pagamentos já na instrução do mandamus.
Nessa hipótese a sentença declaratória levará ao fisco a quantia específica a ser restituída. Desse modo, em sede administrativa não haverá a discussão de valores; mas apenas homologação das rubricas declaradas em juízo.
Essa tese firmada pelo STJ me parece fabulosa! Veja bem: ela traz ao nosso cliente uma segurança a mais na impetração dos Mandados de Segurança para a discussão da restituição do indébito tributário.
Os que me acompanham sabem que eu costumo alertar os colegas que, para os clientes mais conservadores, o Mandado de Segurança é a via processual mais adequada quando estamos diante de teses ainda sem julgamento definitivo, pois os livra de eventual sucumbência. Todavia, sempre pontuo que a impossibilidade de execução da sentença declaratória pode trazer, lá na frente, problemas junto ao fisco quando da homologação dos valores a serem, de fato, restituídos.
Com essa nova tese firmado pelo STJ o problema acima se encerra, pois podemos aproveitar o Mandado de Segurança tendo a certeza da homologação dos cálculos. Para isso basta que seja feita a instrução completa dos valores a serem restituídos quando da impetração do remédio constitucional.
E você, o que acha dessa estratégia processual? Deixe aqui o seu comentário e vamos debater o tema!
Eu te espero na nossa próxima pílula!
Referências:
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Tema/Repetitivo nº 118, Órgão Julgador: Primeira Seção. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T&sg_classe=REsp&num_processo_classe=1365095 >
As opiniões expostas neste artigo não refletem necessariamente a opinião do Ibijus
Sobre o autor
Marcos Relvas
Possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas - PUCC (1984) e mestrado em Direito pela Universidade de Franca - UNIFRAN (2004). Possui MBA em Gestão Empresarial pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul - UFMS (2004). Publicou o livro Comércio Eletrônico Aspectos Contratuais da Relação de Consumo - Editora Jurua (2005). Foi Coordenador da pós-graduação em Direito da Universidade de Cuiabá - UNIC e Professor de Direito na graduação na Faculdade Afirmativo de Cuiabá e Universidade Federal de Mato Grosso - UFMT. Foi Coordenador da pós-graduação geral da Faculdade Cathedral de Barra do Garças-MT e Professor de Direito na graduação. Tem experiência como advogado nas áreas do Direito Empresarial, Tributário e Direito Internacional Privado. Atualmente é consultor jurídico independente e presidente da Associação Brasileira de Contribuintes.
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FLÁVIO CESAR WEYNE DA CUNHA WEYNE
Gostaria de saber mais como se dá o procedimento de homologação. ANNA PAULA CAVALCANTE G FIGUEIREDO
Olá Flávio, Agradecemos o contato. Após o trânsito em julgado, deve-se realizar a atualização de cálculos e junto à sentença levar à homologação perante o órgão fiscal. FLÁVIO CESAR WEYNE DA CUNHA WEYNE
O cliente aceitando depositar em juízo a diferença controvertida para as parcelas futuras que se pretende serem excluídas, os riscos pela escolha do procedimento ordinário - reservada eventual sucumbência em favor da Fazenda - estaria superado? ou seja, depositando-se o valor já poderíamos dispensar o MS para objetivar a efetividade do julgado, como a execução em si. Caso perdesse, o dinheiro já estaria depositado. Caso ganhasse, a cobrança dos honorários contratuais também estaria à mão. Gostaria da opinião de vcs. ANNA PAULA CAVALCANTE G FIGUEIREDO
Olá Flávio, Agradecemos o contato. A estratégia de realização de depósitos judiciais traz sim maior segurança aos clientes em casos de ação ordinária.
RICARDO KANEKO TORQUATO
Em regra, quanto tempo esse procedimento de homologação valores juntos ao fisco demora? Sei que dependerá de eventuais impugnações. Mas caso o fisco aceite tudo normalmente, quanto tempo demora? E quais seriam o esses" novos instrumentos processuais para forçar a administração à restituição de valores"? obrigado. ANNA PAULA CAVALCANTE G FIGUEIREDO
Olá Ricardo, Agradecemos o contato. O novo instrumento pode ser, até mesmo, um MS. Quanto a prazos, difícil precisar: temos realidades diversas no país. Atenciosamente, FáBIO CAVALCANTI
olá, qual melhor caminho, repetição de indebito ou MS? ANNA PAULA CAVALCANTE G FIGUEIREDO
Olá Fábio, Depende da tese (seu grau de segurança) e do perfil do seu cliente. Atenciosamente, CHARLES DA SILVA FUNCHAL
Prof. no caso da Tusd e da Tust, afim de buscar uma redução no pagamento menos nas custas processuais com a impetração do MS, poderia instruir o MS apenas com algumas contas de energia? Todavia, sendo o direito homologado, POR QUEM E COMO SERIA feita esse levantamento dos valores pagos a maior sobre a TUSD E TUST a serem COMPENSADOS pelo contribuinte?