TUST/TUSD: a tese segue atraente à advocacia?
Por Marcos Relvas em 18/10/2018 | Direito Tributário | Comentários: 0
Anna Paula Cavalcante G Figueiredo
Olá Caríssimo, é uma honra estar aqui mais uma vez para debater com você temas tributários que causam grande inquietação entre os advogados que militam nesta seara.
Hoje eu quero conversar com você mais um pouco sobre a tese de exclusão do ICMS da TUST/TUSD. Essa é uma tese bastante conhecida e adotada pelos advogados dada a facilidade de fechamento de contratos.
Nos últimos meses, as discussões sobre a TUST/TUSD tomaram destaque no meio jurídico em razão de um parecer emitido pelo Ministério Público Federal (MPF) no REsp 1.163.020.
Vamos entender um pouco dessa situação?
O fundamento da tese
Entre as teses de restituição de tributos mais conhecidas na atualidade está a de exclusão do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) da base de cálculo da TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e da TUSD (Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição).
A TUST e a TUSD são tarifas cobradas dos consumidores em razão da utilização das redes de transmissão de energia elétrica.
A tese tributária em questão questiona o fato dos valores dessas tarifas serem utilizados como base de cálculo para a cobrança de ICMS na conta de energia elétrica. Certamente, na operação de distribuição de energia elétrica há a circulação de mercadorias. Todavia, no pagamento de tarifas para a utilização de redes de transmissão necessárias ao consumo de energia isso não se verifica.
Atual panorama jurídico da tese
No STJ a jurisprudência majoritária era favorável ao contribuinte, entendendo pela ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a TUST/TUSD. Todavia, em Março/2017 a Primeira Turma manifestou-se pela legalidade da cobrança no REsp 1.163.020, contrariando a então jurisprudência dominante da Colenda Corte. Essa foi uma decisão isolada, que acabou sucedida por outras diversas que retomaram a posição majoritária.
O debate foi levado ao STF, onde pretendia-se a sua resolução. Todavia, em Agosto/2017, julgando o RE 1.041.836, a Suprema Corte brasileira manifestou-se pela inexistência de questão constitucional. Portanto, compete ao STJ a definição final da matéria.
Em Dezembro/2017 o STJ decidiu por seguir o rito dos repetitivos para solucionar a divergência. O tema foi afetado sob o número 986 e foram escolhidos para o julgamento por amostragem três recursos: REsp 1.692.023, REsp 1.699.851 e EREsp 1.163.020. E, seguindo o rito dos repetitivos, todas as ações sobre a temática encontram-se sobrestadas em território nacional aguardando o julgamento do STJ.
No dia 29/06 o MPF manifestou-se no REsp 1.699.851, causando intensa movimentação no meio jurídico em razão da defesa da legalidade da cobrança de ICMS sobre TUST/TUSD.
De fato o parecer em questão reconhece a legalidade da cobrança, mas apenas para o caso de consumidores cativos. Então, em primeiro lugar, é preciso ter calma e analisar a manifestação ministerial de forma ponderada e jurídica.
Além disso, você sabia que há um segundo parecer ministerial totalmente favorável aos contribuintes? Esse parecer foi dado no EREsp 1.163.020, no dia 04/07. Aqui o MPF reconheceu a ilegalidade da TUST/TUSD compor a base de cálculo do ICMS, quaisquer sejam os mercadores consumidores.
Ao que nos parece, o prognóstico favorável ao contribuinte brasileiro continua muito forte. Portanto, não há motivos para que os advogados tenham receio de continuar ajuizando demandas sobre a matéria. Conforme já dito, a decisão final competirá ao STJ, sendo que a jurisprudência dominante da Corte é no sentido de reconhecer a ilegalidade dessa cobrança. Além disso, dos dois pareceres ministeriais apresentados, mesmo o menos positivo, reconhece que há uma ilegalidade na cobrança.
Por isso Caríssimo, eu te digo: Sim, a tese ainda é muito atraente para você ter no portfólio de serviços do seu escritório. Os prognósticos são muito positivos e acreditamos que os contribuintes sairão vitoriosos.
Bom, por hoje era essa a reflexão que queria deixar com você. Até a próxima reflexão!
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Referências:
BRASIL, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Publicada no DOU de 17. mar. 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm >.
________. MPF, Parecer nº 08456/2018 – SPGR/DV. Disponível em: < https://bit.ly/2M40rGp >.
________. ________. Parecer nº 19.548/2018 - FG. Disponível em: < https://bit.ly/2Ke4nCG >.
________. STF, RE 1041816/SP, Relator Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 04. ago. 2017, DJe 17. ago. 2017. Disponível em: < https://bit.ly/2n0rkjL >.
________. STJ, REsp 1163020/RS, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21. mar. 2017, DJe 27. mar. 2017. Disponível em: < https://bit.ly/2LHRaYv >.
As opiniões expostas neste artigo não refletem necessariamente a opinião do Ibijus
Sobre o autor
Marcos Relvas
Possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas - PUCC (1984) e mestrado em Direito pela Universidade de Franca - UNIFRAN (2004). Possui MBA em Gestão Empresarial pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul - UFMS (2004). Publicou o livro Comércio Eletrônico Aspectos Contratuais da Relação de Consumo - Editora Jurua (2005). Foi Coordenador da pós-graduação em Direito da Universidade de Cuiabá - UNIC e Professor de Direito na graduação na Faculdade Afirmativo de Cuiabá e Universidade Federal de Mato Grosso - UFMT. Foi Coordenador da pós-graduação geral da Faculdade Cathedral de Barra do Garças-MT e Professor de Direito na graduação. Tem experiência como advogado nas áreas do Direito Empresarial, Tributário e Direito Internacional Privado. Atualmente é consultor jurídico independente e presidente da Associação Brasileira de Contribuintes.
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