Ações envolvendo ICMS são destaque na mídia
Por Marcos Relvas em 31/10/2016 | Direito Tributário | Comentários: 0
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) solicitou ao Supremo Tribunal Federal (STF) a suspensão das milhares de ações que discutem a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins no país.
Se aceito o pedido, os ministros teriam um ano para julgar a questão, de acordo com o novo Código de Processo Civil (CPC).
A solicitação foi feita na quinta-feira, um dia após a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em repetitivo, definir a questão de forma favorável à Fazenda.
Segundo o procurador-geral adjunto de consultoria e contencioso tributário, Cláudio Xavier, a Receita ganhou a tese, mas está sendo coerente com o novo Código de Processo Civil e pedindo o sobrestamento.
Pelo novo CPC, pode-se solicitar a suspensão de todas as ações, inclusive as que estão em primeira instância.
Antes, o sobrestamento só valia para a segunda instância e os tribunais superiores. Hoje, com a repercussão geral dada ao tema pelo STF, há 7.954 processos parados nos Tribunais Regionais Federais.
A discussão é importante para a Fazenda Nacional. Em caso de derrota, a União teria que devolver aos contribuintes R$ 250 bilhões, referentes aos últimos 10 anos, segundo consta no relatório "Riscos Fiscais".
A perda anual na arrecadação seria de R$ 27 bilhões, segundo a PGFN.
A tese já enfrentou algumas reviravoltas. Inicialmente, o STJ permitia a inclusão do ICMS no cálculo do PIS e da Cofins e tinha, inclusive, súmulas sobre o assunto.
Porém, após uma decisão do Plenário do STF em sentido contrário, que ficou limitada ao caso concreto, surgiram divergências no STJ.
Sem querer esperar pelo STF, a 1ª Seção resolveu na semana passada definir a questão. No Supremo, há dois processos em tramitação: um recurso em repercussão geral e uma ação direta de constitucionalidade.
Na petição, a PGFN afirma ter conhecimento de que alguns Tribunais Regionais Federais - como o da 1ª Região - divergem do entendimento do STJ e mesmo após o julgamento do repetitivo tendem a continuar divergindo.
Isso pode levar à proposição de diversos recursos, desperdiçando tempo e recursos orçamentários da administração pública, segundo o órgão.
De acordo com Seefelder Filho, a PGFN tem um parecer interno com essa orientação sobre pedidos de sobrestamento.
Para o ministro Marco Aurélio Mello, o direito é uno em todo o território brasileiro e decisões discrepantes ferem essa unidade.
Quando o órgão maior do Judiciário se pronuncia sobre a matéria você pressupõe, pela segurança jurídica, que não terá decisões contrárias.
Quando a matéria foi julgada pelo Supremo, ele concordou com a tese vencedora.
O sobrestamento, segundo o ministro, cria um problema "seríssimo", na medida em que há muitas repercussões gerais já admitidas e o Plenário não tem conseguido julgar muitos casos.
Do outro lado, uma boa notícia para os contribuintes.
Em julgamento realizado no dia 24 de maio, a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região entendeu que os contribuintes têm o direito de excluir os valores relativos ao ICMS dabase de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo regime do lucro presumido.
O fundamento principal da decisão foi o de que o ICMS não representa faturamento, mas sim ônus fiscal.
No caso, uma empresa do segmento de componentes ópticos optante pelo lucro presumido ajuizou Mandado de Segurança para afastar a incidência do IRPJ e da CSLL sobre o ICMS e para obter a restituição dos valores pagos indevidamente.
Em primeira instância, houve decisão desfavorável. O contribuinte formulou recurso ao Tribunal, que reformou a sentença.
Ao acolher os pedidos da empresa, a Desembargadora Cláudia Maria Dadico afirmou que, considerando que não há faturamento do ICMS pelos contribuintes, este imposto não pode ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando a tributação ocorre pelo lucro presumido.
Ademais, invocou o julgamento efetuado no ano de 2014 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 240.785.
Neste precedente, os Ministros entenderam que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, por violar o conceito de faturamento utilizado no art. 195, inc. I, alínea “b”, da Constituição Federal.
A posição adotada foi a de que faturamento é o produto da venda de mercadorias e da prestação de serviços, não abrangendo receitas de naturezas diversas.
Nesse ponto, a Segunda Turma destacou que o IRPJ e a CSLL apurados pelo regime do lucro presumido possuem por base de cálculo a receita bruta, cuja definição coincide com o conceito de faturamento, nos termos do art. 224 do RIR/99.
Isto é, a jurisprudência vem se firmando no sentido de que o conceito de faturamento/receita não compreende encargos tributários, pois destinados aos cofres públicos.
Em outras palavras, não consistem em riqueza própria, apenas transitando no caixa e na contabilidade da empresa.
Nesse contexto, é possível ingressar na Justiça para obter o reconhecimento do direito de não incluir o ICMS no cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo regime do lucro presumido e para reaver os valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 anos.
Fontes: Portal Contábeis e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
As opiniões expostas neste artigo não refletem necessariamente a opinião do Ibijus
Sobre o autor
Marcos Relvas
Possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas - PUCC (1984) e mestrado em Direito pela Universidade de Franca - UNIFRAN (2004). Possui MBA em Gestão Empresarial pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul - UFMS (2004). Publicou o livro Comércio Eletrônico Aspectos Contratuais da Relação de Consumo - Editora Jurua (2005). Foi Coordenador da pós-graduação em Direito da Universidade de Cuiabá - UNIC e Professor de Direito na graduação na Faculdade Afirmativo de Cuiabá e Universidade Federal de Mato Grosso - UFMT. Foi Coordenador da pós-graduação geral da Faculdade Cathedral de Barra do Garças-MT e Professor de Direito na graduação. Tem experiência como advogado nas áreas do Direito Empresarial, Tributário e Direito Internacional Privado. Atualmente é consultor jurídico independente e presidente da Associação Brasileira de Contribuintes.
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