Advocacia criminal em pílulas: É ilegal a prova obtida em WhatsApp sem mandado judicial para esse fim
Por IbiJus - Instituto Brasileiro de Direito em 09/06/2020 | Penal | Comentários: 0
Anna Paula Cavalcante G Figueiredo
Tags: provas ilegais, nulidade, advocacia criminal, Direito Penal, Proceso Penal.
“Sem mandado judicial, é ilícito o acesso tanto dos dados gravados acessados pela polícia ao manusear o aparelho, quanto dos dados eventualmente interceptados no momento em que ela acessa aplicativos de comunicação instantânea”. Assim concluiu o STJ (Superior Tribunal de Justiça) no RHC 90200/RN, de Relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz.
A popularização do uso de smartphones torna os aparelhos celulares um importante meio de prova em diversas situações, vez que os aplicativos de troca de mensagens instantânea têm sido utilizados em massa para diversos fins, inclusive ilícitos.
Por isso, é cada vez mais comum que as autoridades policiais utilizem informações obtidas em aparelhos celulares, seja por conversas em aplicativos de WhatsApp, Telegram ou similares, como meio de prova para o inquérito policial .
Mas, é preciso observar que o acesso a essas mensagens instantâneas não pode ser feito de forma indiscriminada, sob pena de afronta à garantia constitucional de proteção do sigilo das comunicações de dados. Dispõe o art. 5º, XII, a Constituição Federal: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal” (grifo nosso).
Além disso, é preciso verificar o disposto no art. 7º, I, II e III, da Lei 12965/2014:
Lei 12.965/2014, Art. 7º. O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei;
III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;
O acesso aos conteúdos do aparelho celular do réu, investigado ou indiciado somente poderá ser feito mediante mandado judicial autorizativo da diligência, sob pena de nulidade da prova obtida de forma clandestina e da configuração do constrangimento ilegal. A simples situação de flagrância, por exemplo, não pode ser utilizada como justificativa para a apreensão e devassa de aparelho celular e dos aplicativos de comunicação instantânea.
Outros precedentes no STJ nesse sentido: AgRg no HC 542940 / SP , AgRg no AREsp 1375163 / ES , AgRg no REsp 1803332 / MG.
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Referências:
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível para acesso em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm >.
Lei nº 12965, de 23 de abril de 2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Disponível para consulta em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm >.
Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 1375163/ES. Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 06/08/2019. Disponível para acesso em < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201802644460&dt_publicacao=22/08/2019 >.
__________. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1803332/MG. Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/08/2019. Disponível para consulta em < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201900776115&dt_publicacao=02/09/2019 >.
__________. Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 542940/SP. Relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 05/03/2020. Disponível para consulta em < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201903261855&dt_publicacao=10/03/2020 >.
__________. Recurso em Habeas Corpus nº 90.200/RN. Relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 05/05/2020. Disponível para consulta em < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201702542071&dt_publicacao=12/05/2020 >.
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